ESMA har utarbeidet detaljerte guidelines eller retningslinjer som utfyller reglene. Det er ventet at Finanstilsynet vil stadfeste at retningslinjene også skal gjelde i Norge. Etter ESMAs retningslinjer skal det blant annet være full balanse mellom beskrivelse av potensiale og risiko i all markedskommunikasjon. Det stiller nye krav til bransjen.

I tillegg til AIF-forvaltere med konsesjon, vil bestemmelsene og retningslinjene også gjelde ved markedsføring av EuSEF og EuVECA.

Hvilke regler gjelder for markedsføring etter AIF-loven i dag og hva kommer nå?

– I dagens AIF-lov er det ingen krav til markedsføringskommunikasjon som sådan utover de alminnelige kravene til god forretningsskikk og regler om informasjon kunden skal gis i forkant av en potensiell investering.   

I forordning (EU) 2019/1156 som inntas i norsk rett med regelendringene følger det relativt overordnede krav til markedsføringskommunikasjon, herunder skal blant annet informasjonen være balansert, tydelig og ikke villedende, det skal tydelig fremgå at markedsføringskommunikasjonen er nettopp det, og kommunikasjonen skal beskrive risiko og avkastning på en like fremtredende måte. Det er disse reglene som er ESMA guidelines utfyller. ESMA guidelines trådte i kraft i EU i februar i år, slik at de som markedsfører sine produkter til EU-land må forholde seg til dem allerede nå.

Når gjelder de nye reglene og retningslinjene – hva er markedsføringskommunikasjon?

All kommunikasjon som markedsfører et AIF-fond er omfattet, uavhengig av medium. Definisjonen er vid og tilsynsmyndighetene har lagt til grunn en svært lav terskel for hva som skal anses for markedsføring. Det betyr at alt fra informasjon om fondet på forvalters nettside eller en liten foilpakke med oppsummerende informasjon om fondet i print eller digital form, til pressemeldinger, webinarer, digitale eller fysiske presentasjoner, faktaark og liknende vil være omfattet. Kravene gjelder uavhengig av om kommunikasjonen er adressert til en eller flere potensielle investorer, og om det benyttes tredjemenn til markedsføringen.

Legale dokumenter som prospekt, vedtekter, nøkkelinformasjonsdokument og års- og halvårsrapporter er unntatt fra kravene. Det samme er informasjon som skal gis potensielle investorer etter AIF-loven § 4-2 (det såkalte artikkel 23 dokumentet) og informasjon og kommunikasjon i forbindelse med pre-marketing i henhold til de nye reglene.

Hvilke nye konkrete krav følger av ESMA Guidelines?

Retningslinjene er detaljerte, nedenfor har vi oppsummert noen hovedpunkter knyttet til de ulike overordnede kravene fra forordningen:

Identifisering av markedsføringskommunikasjon:

Det bør tydelig fremgå at dokumentet eller kommunikasjonen ikke er tilstrekkelig til å inngå kontrakt eller treffe en investeringsbeslutning, eller er utarbeidet som følge av juridiske krav. Dette vil være oppfylt ved å merke markedsføringsmaterialet med «marketing communication». Videre anbefaler ESMA at all kommunikasjon inneholder en disclaimer tilsvarende:

«This is a marketing communication. Please refer to the [prospectus of the [AIF/EuSEF/EuVECA]/ information document of the [AIF/EuSEF/EuVECA] and KIID (delete as applicable)] before making any final investment decisions.»

Risiko og avkastning ved å kjøpe andeler i et AIF bør beskrives på en like fremtredende måte:

Dersom markedsføringskommunikasjonen sier noe om risiko og avkastning bør følgende sikres:

• Riktig og fremtredende angivelse av risikoer i forhold til presentasjon og format
• Skrifttype og skriftstørrelse ved beskrivelse av risikoer bør være tilsvarende som i informasjonen for øvrig
• Informasjon om risikoer bør ikke gis i en henvisning eller fotnote
• Risiko og potensiell avkastning bør nevnes på samme nivå eller sted, eller umiddelbart etter hverandre

Presentasjon av risikoer og avkastning i form av en tabell med to kolonner er ifølge ESMA et godt eksempel på hvordan risiko og avkastning kan presenteres på en måte som er like fremtredende. Dette vil innebære en stor praktisk endring i hvordan markedsføringskommunikasjon har vært utformet fram til nå.

Informasjonen skal være balansert, tydelig og ikke villedende:

Som et grunnleggende prinsipp bør kommunikasjonen tilpasses kunden, profesjonell eller ikke-profesjonell.

Videre beskriver retningslinjene nærmere detaljerte krav til innholdet i kommunikasjonen avhengig av hva som omtales. Særlige krav finnes på følgende områder:

• Ved beskrivelse av særlige egenskaper ved produktet eller investeringen, f.eks. ved belåning bør betydningen med hensyns til risiko for økt tap eller fortjeneste beskrives
• Ved beskrivelse av informasjon om risiko og avkastning, f.eks. bør det refereres til hvor en komplett liste over alle risikoer kan finnes
• Ved informasjon om kostnader, f.eks. dersom fondet har kostnader i en annen valuta enn valutaen i investorenes hjemland, bør det tas inn informasjon om risikoen for at kostandene kan stige og synke som følge av svingninger i valutakursene
• Ved informasjon om historisk avkastning, f.eks. dersom det ikke finnes informasjon om historisk avkastning skal som en hovedregel slik avkastning heller ikke simuleres
• Ved informasjon om forventet fremtidig avkastning, f.eks. bør det inntas en tekst om at forventet fremtidig avkastning bygger på historiske resultater samt at fremtidig resultat er skattepliktig og avhengig av den enkelte investors personlige situasjon
• Ved informasjon om bærekraftsrelaterte forhold, f.eks. krav til at det skal følge med en link til websiden hvor krav etter offentliggjøringsforordningen er oppfylt, dersom relevant.  

Hvilken status har ESMA guidelines i Norge – er det absolutte krav?

Guidelines, eller Retningslinjer fra ESMA utgjør i utgangspunktet ingen absolutte krav, derfor benyttes også ordlyden «bør» gjennomgående i dokumentet. Det at Finanstilsynet stadfester at de vil legge retningslinjene til grunn i sin tilsynspraksis betyr imidlertid at Finanstilsynet vil se hen til dem når de definerer innholdet i reglene som retningslinjene er tuftet på. Det betyr at de likevel, lang på vei vil gjelde som lov. Det er opp til Finanstilsynet hvordan de vil praktisere kravene. Vi opplever imidlertid i praksis at Finanstilsynet i stor grad forholder seg til og forventer etterlevelse av ESMA Guidelines.   

Hva kan konsekvensen av brudd på AIF-lovens markedsføringsbestemmelser være?

I de nye reglene så er det vedtatt en adgang for Finanstilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på bestemmelsene om markedsføringskommunikasjon. For foretak kan Finanstilsynet fastsette overtredelsesgebyr på inntil 42 millioner kroner eller inntil 10 prosent av den samlede årsomsetningen etter siste godkjente årsregnskap. Alternativt kan overtredelsesgebyret fastsettes til inntil to ganger oppnådd fortjeneste eller unngått tap som følge av overtredelsen, dersom dette gir høyere gebyr. Tilsvarende er det vedtatt adgang til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på reglene om markedsføringskommunikasjon for EuVECA og EuSEF.   

I tillegg til overtredelsesgebyr gjelder de vanlige tilsynsmessige virkemidlene, som f.eks krav om retting.

Hvordan kan virksomhetene sikre at de oppfyller de nye kravene?

Vi anbefaler at de som utarbeider markedsføringsmateriell aktivt forholder seg til retningslinjene i sitt arbeid. Det er enklere å ta høyde for retningslinjene fra begynnelsen av i stedet for å gjøre compliance-sjekken og redigere i etterkant.

Det er også smart å utarbeide sjekklister hvor de punktene som er relevant for din virksomhet og dine produkter listes opp. De fleste kravene er verken kontroversielle eller krevende å oppfylle i seg selv, men det gjelder å huske på alt som skal med og hvordan. Med en sjekkliste bør foretaket være godt rustet for å sikre at alle krav er ivaretatt.   

***

Dersom du har spørsmål knyttet til dette, ta gjerne kontakt med Trine Birgitte Waag Kanestrøm (twk@clp.no)